某化妆品公司在其生产的某化妆品包装上，标注了“中国发明专利申请号：××××”“专利申请，尚未授权”等专利申请信息。当地工商机关认为产品包装上标注专利申请信息，违反了《广告法》第十一条第三款，依照该法第四十条第一款应责令停止发布，可并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款，广告费用按涉案产品包装印制费用计算。该化妆品公司：1.产品包装上标注专利申请信息不属商业广告，不属《广告法》调整范围。2.国家知识产权局《专利标识标注办法》第七条明确允许在产品包装等材料上标注专利申请信息，他们是严格按照该条款标注的。因此，即使在产品包装上标注专利申请信息违反《广告法》，也不能处罚他们企业。
1994年通过的《广告法》第十一条第三款，使用未授予专利权的专利申请和已经终止、撤销、无效的专利做广告。国家知识产权局2012年3月公布的《专利标识标注办法》第七条，专利权被授予前在产品、该产品的包装或者该产品的说明书等材料上进行标注的，应当采用中文标明中国专利申请的类别、专利申请号，并标明“专利申请，尚未授权”字样。那么，产品包装上标注专利申请信息属于商业广告吗？《专利标识标注办法》第七条与《广告法》第十一条第三款是否相抵触？如果相抵触，企业能依据《专利标识标注办法》第七条要求免予行政处罚吗？
《广告法》第二条第二款：“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”1994年10月21日，时任全国法律委员会副主任委员的项淳一在第八届全国常委会第十次会议上所作的《关于〈中华人民国广告法（草案）〉审议结果的报告》指出：“这里所说的商业广告，是指推销商品、提供服务、以盈利为目的的广告。”
全国常委会法制工作委员会组织编写并于1995年出版的《中华人民国广告法释义及相关法律法规》第19页，曾指出商业广告的付费表现方式有两种：一种是广告主委托广告经营者为其设计、制作和代理发布，必须向广告经营者支付设计、制作和代理费用，如果通过大众媒介，该也要收取一定的广告费；另一种是广告主自行设计、制作和发布，也同样要支出费用。全国法工委办公室2010年2月1日《对〈关于如何理解广告法第二条第二款的请示〉的意见》（法工办发〔2010〕15号），则明确表示同意国家工商总局有关“只要是通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍商品经营者所推销的商品或者服务提供者所提供的服务的商业广告，无论是否有商品经营者或者服务提供者承担广告费用的事实，均由《广告法》调整”的意见。国务院法制办和全国常委会2014年先后公布的《广告法》修订草案征求意见稿，均未再对商业广告的费用承担提出要求。
工商总局2004年公布的《印刷品广告管理办法》第二十一条：“票据、包装、装潢以及产品说明书等含有广告内容的，有关内容按照本办法管理。”该局《关于商品包装物广告监管有关问题的通知》（工商广字〔2005〕第173号）进一步指出：“商品包装中，除该类商品国家标准要求必须标注的事项以外的文字、图形、画面等，符合商业广告特征的，可以适用《广告法》进行规范和监管。”
据以上立法背景资料以及工商总局规章、规范性文件，“商业广告”应当是指商品经营者或者服务提供者以营利为目的，通过一定媒介或者形式直接或者间接地推销商品或者服务的广而告之信息，以及向传递该信息的宣传活动。这里的广告媒介或形式，包括产品包装装潢、产品说明书。厂家在其产品或其包装、产品说明书上标注专利申请信息，客观上产生宣传介绍其产品使用了正申请专利的技术或设计的广而告之效果，主观上是意图以此吸引相关对该产品的注意、以此推销该产品。因此，在产品、产品包装、产品说明书上标注专利申请信息，应认定为商业广告，属《广告法》调整范围。
授予专利权的发明和实用新型，要求具备新颖性、创造性和实用性；授予专利权的外观设计，要求具备新颖性。一项产品标称使用专利技术或设计，能够吸引消费者的关注，因为普通消费者会认为该产品有创新之处。但是，专利申请能否获得专利权是未知、不确定的。普通消费者不一定能区分“专利”与“专利申请”，甚至会误认为取得专利申请号的技术或设计也有创新性或者说已被专利管理机关初步认可。为避免消费者，《广告法》第十一条第三款使用未授予专利权的专利申请做广告。如前所述，在产品包装、产品说明书上标注专利申请信息，应认定为在商业广告中使用专利申请信息，违反了《广告法》第十一条第三款，属违法广告。
《专利法》第十七条第二款：“专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标识。”《专利法实施细则》第八十四条则对假冒专利行为作了具体界定。不管是《专利法》还是其《实施细则》，均未允许在产品或产品包装上标注专利申请信息。国家知识产权局2003年公布、2012年5月1日废止的《专利标记和专利号标注方式的》，也没有任何有关专利申请信息标注的。据国家知识产权局2011年10月21日公布的《关于〈专利标识标注方式的（草案）〉（征求意见稿）的说明》介绍，新增专利申请号标注的条款，是基于实践中一些专利申请人在专利权被授予前的不规范标注“会使误认为其已经被授予专利权”。取代《专利标记和专利号标注方式的》的《专利标识标注办法》，其第七条是从防范“假冒专利”角度立法的，是设定责任义务的条款，违反该条款属专利标识违法甚至构成假冒专利行为；该条款并非赋权授权条款，未违反该条款不代表不违反其他法律法规规章。国家知识产权局并非广告监管机关，对《广告法》作行政解释，其《专利标识标注办法》第七条未涉及也不应涉及“在产品、该产品的包装或者该产品的说明书上标注专利申请信息不属商业广告”的问题，更不能理解为专利申请人被授权在产品、该产品的包装或者说明书上标注专利申请信息，不能理解为如此标注专利申请信息“”或者说“不违法”。如果《专利标识标注办法》第七条含有前述授权意义，就与作为上位法的《广告法》第十一条第三款相抵触，应依照《立法法》第五章的予以改变或撤销且不能适用。
因此，《专利标识标注办法》第七条不能作为厂家在产品、产品包装、产品说明书上标注专利申请信息构成广告违法行为的抗辩事由或免责理由。
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